Hermès, Nike: les marques peuvent-elles lutter contre les NFT non-autorisés?

Le fameux modèle Birkin d'Hermès

Sur fond de popularité croissante des « NFT », ces fichiers numériques vendus sous la forme de jetons certifiés uniques, marques et artistes bataillent autour des questions de droit d’auteur et de contrefaçon, avec des sommes d’argent colossales en jeu.

Révoltée par la commercialisation sans permission de NFT de baskets Nike, la marque américaine a porté plainte jeudi à New York contre la plateforme de commerce en ligne StockX, lui réclamant des dommages et intérêts.

Le mois dernier, le groupe de luxe Hermès a lui-aussi engagé des poursuites contre l’artiste Mason Rothschild, qui a vendu aux enchères 100 « MetaBirkins », des NFT à l’effigie du célèbre sac de la maison, récoltant des dizaines de milliers de dollars.

Ces plaintes peuvent-elles aboutir?

A ce stade, il est encore difficile de savoir si les marques peuvent remporter la bataille, en particulier dans le cas d’Hermès, estime l’avocate Annabelle Gauberti, spécialisée dans la filière des industries créatives.

Pour défendre ses « MetaBirkins », Mason Rothschild s’appuie en effet sur le premier amendement de la Constitution américaine, qui garantit la liberté d’expression et protège les artistes devant les tribunaux du pays.

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L’argument du « fair use », qui accorde des exceptions aux droits d’auteur dans le cas d’une parodie par exemple, obtient souvent gain de cause devant les juridictions américaines ou britanniques, ajoute Me Gauberti.

Elle considère toutefois que M. Rothschild aura du mal à convaincre un juge du mérite artistique de son oeuvre. « Le message qu’il porte n’est pas évident à comprendre, au-delà de la volonté de récolter de fortes sommes d’argent. Son équipe juridique va avoir beaucoup de travail », ironise-t-elle.

La conflit opposant Nike et StockX ressemble pour sa part à un litige commercial plus classique, la plateforme de commerce en ligne n’ayant jamais prétendu que ses NFT étaient des oeuvres d’art. Reste à voir comment le droit des marques pourra être transposé dans un univers numérique.

Quel régime pour les NFT ?

Dans une réponse à Hermès publiée sur Twitter, Rothschild compare ses « MetaBirkins » à la célèbre peinture d’Andy Warhol représentant des conserves de soupe Campbell.

« Le fait que je vends de l’art en utilisant des NFT ne change pas le fait qu’il s’agit d’art », a-t-il défendu.

Edward Lee, qui dirige un programme sur la propriété intellectuelle à la faculté de droit de Chicago-Kent, n’est pas tout à fait d’accord avec cette comparaison. Dans un article publié sur Bloomberg Law, il explique que la marque Campbell Soup n’avait jamais fait part de sa volonté de se lancer dans le commerce d’oeuvres d’art, alors qu’Hermès pourrait bien décider un jour de créer ses propres NFT.

Le fait qu’aucune oeuvre matérielle ne soit échangée au cours des transactions de ces « Non Fungible Token » (« jetons non fongibles ») complique encore les possibilités de régulation.

« Beaucoup s’imaginent que le contenu des NFT se trouve à l’intérieur d’un jeton – or ce n’est pas le cas, et pour cette raison il n’y a aucune interdiction de reproduction », souligne Primavera De Filippi, co-autrice du livre « Le blockchain et la loi », dans le magazine Business of Fashion.

Les marques peuvent-elles se protéger?

Hermès a demandé à l’artiste Mason Rothschild de détruire ses « MetaBirkins », que la plateforme de NFT OpenSea a accepté de retirer de la vente.

« Même si les marques remportent leurs litiges, comment vont-elles poursuivre un consommateur qui a déjà acheté un NFT, ou l’empêcher de le revendre aux enchères? En terme d’application, le numérique est un Far West », nuance toutefois Me Gauberti.

Selon elle, les marques devraient riposter en créant leurs propres NFT officiels. C’est d’ailleurs ce qu’a fait Nike avec l’acquisition de RTFKT en décembre, une société spécialisée dans la conception de baskets virtuelles.

« L’attaque est la meilleure défense », relève Me Gauberti. « Mais pour l’instant, ces marques sont encore frileuses (à l’idée de créer leurs NFT), car leur coeur d’activité reste les produits matériels, et qu’ils observent encore si le métavers va vraiment décoller. »

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